Sumarios jurisdiccionales

La figura prevista en el artículo 249 del Código Penal cuyo bien jurídico protegido es el funcionamiento del servicio público y se tutela el desenvolvimiento normal y diligente de la administración (se castiga el retardo de su cumplimiento --Aboso y Creus--). Para otros se trata de proteger los actos emanados de la administración pública que tutela la eficiencia de la función pública para su normal y diligente desempeño (D'Alessio y Boumpadre). En modo de síntesis protege el correcto funcionamiento del servicio público, procurando el desenvolvimiento normal y diligente de la administración (Soler). (voto del Dr. Miguel Ángel Cardella en minoría)

La decisión jurisdiccional no se ajusta a la ley penal, porque el delito de la acusación trata sobre el incumplimiento de los deberes de funcionario público y no de las consecuencias que genera el incumplimiento de la normativa que fija sus funciones. (voto del Dr. Miguel Ángel Cardella en minoría)

En el juicio quedó comprobado que en el Club se realizaban actividades comerciales no habilitadas, actividades de las cuales Murguiondo tenía conocimiento y optó por no actuar en consecuencia lesionando el bien jurídico protegido. (voto de la Dra. María Rita Custet Llambí por la mayoría)

No resulta entonces suficiente la mera negligencia en el desempeño de la función cuando se exige el conocimiento del acto omitido (ilegalmente) bajo una conducta demostrativa de la voluntad de omitir, retardar o rehusar. Es necesario que el autor obre a sabiendas de que su proceder es contrario a lo que debe ser con arreglo a la norma jurídica aplicable (Creus, Carlos, "Delitos contra la administración pública", Editorial Astrea, pág. 208). (voto del Dr. Miguel Ángel Cardella en minoría)

El aprovechamiento también surge por haber sido manipulador (profesor amigo, salvador -gracias a él y único mejoraron en basquet, M.: “no tenían otra opción de entrenador... con otros no le daban bola o no mejoraban”-, controlador -de redes sociales, en actividades extradeportivas, cumpleaños, reuniones-) y violento, ejerciendo la relación de poder (“era estar ahí hacer lo que el me decía que haga”), las diferencia de edades, la intimidación (M: “ante las conductas agresivas no decían nada porque él siempre lograba tener alguien de su lado, dos o tres personas, nadie lo enfrentaba porque era muy maltratador, no sabían como iba a reaccionar”), todas circunstancias acreditadas en el sub examine. (voto del Dr. Adrián Fernando Zimmermann sin disidencias)

La calificación del hecho dado por la parte acusadora bajo los artículos 174 inciso 5° y 292 del código penal -donde uno castiga la defraudación cuya victima sea alguna administración pública y el otro a quien hiciere en todo o en parte un documento falso o adultere uno verdadero, de modo que pueda resultar perjuicio-, requieren de una prueba directa llamado “documento” que en el transcurso de la lectura de la sentencia y de lo informado por las partes no existe. (voto conjunto de los Dres. Adrián Fernando Zimmermann, Miguel Ángel Cardella y María Rita Custet Llambí)

En los fallos TI Se. 86/18 “Sanchez”, Se. 194/19 “Pedraza” y Se. 197/19 “Martínez Telera” también se ha encuadrado en la agravante gravemente ultrajante los tocamientos en el cuerpo y la introducción de dedos en la vagina de la víctima (análogos hechos al sublite). En similar sentido se ha pronunciado el STJRNS2 en reiteradas oportunidades. (voto del Dr. Adrián Fernando Zimmermann sin disidencias)

Los hechos que tiene por acreditado la sentencia muestran la afectación del bien jurídico protegido que es la autodeterminación sexual de la víctima, que se trata de la hija conviviente menor de edad del imputado. Esos hechos muestran el sometimiento de un padre a su propia hija establecido en un período de tiempo determinado en los fines de semana, lo que demuestra el dominio del varón sobre la mujer niña. (voto del Dr. Miguel Ángel Cardella sin disidencias)

Lo fundamentado en la sentencia concuerda con la doctrina del Superior Tribunal que al descartar el planteo de la defensa sobre atipicidad sostuvo: “…el requisito que decían faltante -la ausencia de temor en las -víctimas- no es una exigencia típica por tratarse de un delito formal, más aún puesto que -por el contrario- habían tenido por demostrado tal temor al considerar creíbles los dichos de la víctima y quienes la acompañaban, que manifestaron encontrarse asustadas luego de lo ocurrido” (Se. 44/08, 114/12 STJRNS). (voto de la Dra. María Rita Custet Llambí sin disidencias)

El análisis se efectuará con perspectiva de género. La interpretación del derecho desde tal perspectiva “exige la contextualización y la actuación conforme al principio pro-persona, que se configura en este ámbito como un criterio hermenéutico que obliga a los órganos judiciales a adoptar interpretaciones jurídicas que garanticen la mayor protección de los derechos humanos, en especial de las víctimas” (Poyatos, Juzgar con perspectiva de género: una metodología vinculante de justicia equitativa).(voto de la Dra. María Rita Custet Llambí en disidencia)