Sumarios jurisdiccionales

Sin duda solo se verifica la dimensión subjetiva del tipo penal (dolo + elemento especial subjetivo) cuando hay intención de realizar un sufrimiento innecesario por espíritu de perversidad. (voto de la Dra. María Rita Custet Llambí y el Dr. Miguel Ángel Cardella por la mayoría)

En el caso, no solo el elemento especial subjetivo del tipo se encuentra ausente, sino también existen problemas no superados – o al menos no justificados en la sentencia- con relación al elemento objetivo relacionados con el parámetro para la determinación del riesgo creado y el análisis de la prognosis posterior objetiva que a todo evento debió realizar el juez para dar por acreditada el conocimiento de la creación del riesgo no permitido. (voto de la Dra. María Rita Custet Llambí y el Dr. Miguel Ángel Cardella por la mayoría)

El elemento especial subjetivo del tipo penal analizado, la perversión como motivación, es una cuestión interna: la persona busca una satisfacción en la muerte del animal (tendencia sádica). La motivación debe probarse y generalmente la evidencia en el mundo exterior es dada por el contexto de los hechos. (voto de la Dra. María Rita Custet Llambí y el Dr. Miguel Ángel Cardella por la mayoría)

Adelanto que -conforme fundamentos que se expondrán infra- no se hará lugar a la impugnación del MPF en lo atinente a la culpabilidad. De esta forma queda establecida la calificación jurídica impuesta por el a quo -abuso sexual simple agravado por tratarse de víctimas menores de 18 años y por la convivencia preexistente-, por lo tanto, la pena pretendida por el MPF en los alegatos de cierre de la segunda etapa del juicio oral (art. 174, CPP) de cinco años de prisión es insuficiente para abastecer el requisito de legitimación previsto en el art. 235 inc. 3 del CPP pues la pena aplicada (de tres años de prisión) no fue inferior a la mitad de la pena pretendida. (voto del Dr. Carlos Mohamed Mussi sin disidencias)

La figura de instigación requiere de un dolo directo, es decir no admite la culpa y sostener que una conducta de garante significa que ese accionar se encuentra excluido del tipo penal por ser una acción culposa, de allí que no pueda ser sancionada esa actividad realizada por el acusado. (voto del Dr. Miguel Ángel Cardella sin disidencias)

Los tipos legales involucrados protegen aspectos diversos, uno la reserva o libertad sexual y el otro la normalidad de trato sexual, de manera tal que aspectos fácticos específicos son relevantes para uno u otro tipo penal, lo que permite el concurso ideal de delitos (STJRNS2 Se. 243/17). (voto del Dr. Miguel Ángel Cardella sin disidencias)

Respecto del cumplimiento del tipo subjetivo de la figura típica es realizar actos libidinosos, se tenga o no en vista la corrupción misma; es decir, basta con que el acto cumplido tenga la capacidad e idoneidad suficiente para torcer el instinto sexual (STJ 27/07, con cita en Estrella, De los delitos sexuales, ed. Hammurabi, 2005, pág. 175). (voto del Dr. Miguel Ángel Cardella sin disidencias)

Estas prácticas que O. sometió a las niñas (en reiteradas ocasiones), componen la entidad corruptora que requiere la figura penal --se trata de un delito formal-, porque su criminalidad reside ya en el peligro de que la conducta del autor corrompa o prostituya o mantenga en la corrupción o prostitución a la víctima o aumente su depravación sexual (STJ SP 12/2001 con cita en Núñez, Derecho Penal Argentino, p. 341). (voto del Dr. Miguel Ángel Cardella sin disidencias)

Es doctrina reiterada del Superior Tribunal de Justicia la que sostiene que para que exista clandestinidad se requiere que la posesión haya sido tomada en condiciones tales que el poseedor de la cosa haya podido ignorar los actos de desposesión, que se la tome a espaldas de quien tiene derecho a oponerse a ello (STJRNS2 Se. 224/11 “Breca”, citada en la Se. 185/12 “Cirignoli”).(voto de la Dra. María Rita Custet Llambí sin disidencias)

La crítica que realizaron ambos Defensores sobre la calificación legal carece de chances de prosperar pues es doctrina consolidada del STJRN que para establecer el momento consumativo del delito “... el apoderamiento se opera en el mismo instante en que el dueño pierde la detentación material del objeto sustraído, independientemente de que el autor haya consolidado o no la suya de una manera que le permita disponer de ella..." (conf. "GARCÍA", Se. 177/99). (voto del Dr. Adrián Fernando Zimmermann sin disidencias)